Är inköpssamarbete lagligt?

Vad reglerna säger

Inköpssamarbete bedöms enligt samma principer i hela EU och EES. Artikel 101.1 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (FEUF) förbjuder avtal mellan företag, beslut av företagssammanslutningar och samordnade förfaranden som har till syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen, när de kan påverka handeln mellan medlemsstaterna. Artikel 53 i EES-avtalet innehåller ett motsvarande förbud för EES-området. De nationella konkurrenslagarna i Norden har parallella förbud som tolkas i ljuset av EU-rätten: 2 kap. 1 § konkurrenslagen (2008:579) i Sverige, § 6 i den danska konkurrenceloven, 5 § i den finska kilpailulaki och § 10 i den norska konkurranseloven. De gäller även när handeln mellan staterna inte påverkas. Ett avtal som begränsar konkurrensen kan ändå vara tillåtet om villkoren för undantag i artikel 101.3 FEUF och motsvarande nationella bestämmelser — i Sverige 2 kap. 2 § konkurrenslagen — är uppfyllda: avtalet ska bidra till effektivitetsvinster, konsumenterna ska tillförsäkras en skälig andel av vinsten, begränsningarna ska vara nödvändiga och konkurrensen får inte sättas ur spel för en väsentlig del av varorna i fråga. Med ”konsumenter” avses i konkurrensrätten alla kunder i senare led, även företag — för ett inköpssamarbete typiskt medlemmarnas egna kunder.

Konkurrensmyndigheterna i EU och Norge beaktar EU-kommissionens riktlinjer om tillämpligheten av artikel 101 FEUF på horisontella samarbetsavtal från 2023, som har ett särskilt kapitel om inköpsavtal. Utgångspunkten i riktlinjerna är att gemensamma inköp ofta är konkurrensfrämjande: de kan göra det möjligt för små och medelstora köpare att uppnå inköpsvillkor och effektivitet i nivå med större konkurrenter, och lägre inköpskostnader kan komma kunderna i senare led till godo.

Riktlinjerna anger också en säker hamn (safe harbour). När parternas samlade marknadsandel inte överstiger 15 % vare sig på den relevanta inköpsmarknaden eller på den relevanta försäljningsmarknaden är det i de flesta fall osannolikt att samarbetet ger upphov till marknadsmakt. Den säkra hamnen gäller inte samarbete som utgör en konkurrensbegränsning genom syfte, såsom en inköpskartell. Marknadsandelar över 15 % innebär ingen presumtion för att samarbetet är otillåtet, men kräver en konkret bedömning av effekterna.

I praktiken är utmaningen i många kategorier motsatsen till köparmakt: leverantörsledet är mer konsoliderat än kundledet. Ett inköpssamarbete kan då bidra till att utjämna förhandlingsstyrkan.

Var gränsen går

Inköpskartell eller inköpssamarbete. En inköpskartell föreligger när köpare samordnar vilka priser eller andra villkor de är beredda att acceptera, utan att det förhandlas gemensamt med leverantörerna för deltagarnas räkning. Det betraktas som en konkurrensbegränsning genom syfte och är förbjudet. Ett inköpssamarbete förhandlar däremot gemensamt och öppet gentemot leverantörerna, för medlemmar som är bundna av de framförhandlade avtalen. Riktlinjerna fäster vikt vid att leverantörerna känner till detta och att samarbetets form och omfattning har avtalats skriftligen.

Framåt i värdekedjan. Ett inköpssamarbete gäller det medlemmarna köper, aldrig det de säljer. Berör samarbetet medlemmarnas priser till egna kunder, kundfördelning, marknader eller kapacitet är det inte längre ett inköpssamarbete, utan kan utgöra en kartell på försäljningssidan. Risken som myndigheterna är uppmärksamma på är att samordning på inköpssidan smittar av sig på försäljningssidan.

Informationsutbyte. Ett inköpssamarbete behöver information för att kunna förhandla. Utbyte som är objektivt nödvändigt och proportionerligt för de gemensamma förhandlingarna är en del av samarbetet. Gränsen går vid information som inte är nödvändig för inköpet, och vid allt som rör medlemmarnas försäljningssida. I praktiken kommer produktdata och priser från leverantörerna och är gemensamma för alla medlemmar. Beställningar och fakturor är medlemmarnas egna transaktionsdata och tillhör den enskilda medlemmen. Riktlinjerna pekar på betydelsen av en tydlig ansvarsfördelning och dokumenterade rutiner för hur sådan information inhämtas, lagras och delas.

Köparmakt. Konkurransetilsynet (den norska konkurrensmyndigheten) meddelade 2013 ett interimistiskt beslut om upphörande av avtalet om gemensamma inköp mellan NorgesGruppen och ICA Norge (beslut V2013-6). Myndigheten fäste bland annat vikt vid att den största aktören på dagligvarumarknaden skulle få stärkt förhandlingsmakt gentemot leverantörerna och att samarbetet kunde försvaga konkurrensen mellan kedjorna. Ärendet visar att bedömningen beror på parternas marknadsställning: samarbete mellan de största aktörerna på en koncentrerad marknad bedöms strängare än samarbete som gör det möjligt för medelstora köpare att förhandla på lika villkor.

Köpförpliktelser. Att medlemmarna är bundna av de framförhandlade avtalen är en del av det som kännetecknar ett inköpssamarbete. Förpliktelser att köpa genom samarbetet är inte i sig konkurrensbegränsande. De bedöms utifrån om de är objektivt nödvändiga och proportionerliga för att samarbetet ska fungera, och utifrån parternas marknadsställning.

Så är Aitenda utformat

Aitenda är utformat efter dessa gränser. Samarbetet gäller bara det medlemmarna köper, aldrig det de säljer, och Aitenda har ingen roll i medlemmarnas försäljning. Aitenda förhandlar öppet för medlemmarnas räkning, och alla medlemmar får samma produktpriser och villkor i leverantörsavtalen. Medlemmarnas transaktionsdata tillhör medlemmen och delas inte med andra medlemmar. Nya medlemmar antas enligt objektiva kriterier.

Resultatet är ett samarbete som stärker konkurrensen i två riktningar: leverantörerna konkurrerar om en verklig volym i öppna upphandlingar, och medlemmarna fortsätter att konkurrera på sina egna marknader med lägre inköpskostnader — var för sig, som tidigare.

Frågan att ställa

Inte ”är inköpssamarbete tillåtet?” utan ”är det här samarbetet avgränsat till inköp, förhandlar det gemensamt och öppet för medlemmarnas räkning, håller det medlemmarnas transaktionsdata åtskilda, och antas nya medlemmar enligt objektiva kriterier?”.

Den här artikeln är en översiktlig orientering utifrån EU- och EES-konkurrensrätten och de nordiska konkurrenslagarna, inte juridisk rådgivning. Marknadsandelar och konkreta avtalsvillkor måste bedömas för varje samarbete och varje kategori.