Er indkøbssamarbejde lovligt?

Hvad reglerne siger

Indkøbssamarbejde vurderes efter de samme principper i hele EU og EØS. Artikel 101, stk. 1, i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde (TEUF) forbyder aftaler mellem virksomheder, vedtagelser inden for sammenslutninger af virksomheder og samordnet praksis, der har til formål eller til følge at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen, når de kan påvirke handelen mellem medlemsstaterne. EØS-aftalens artikel 53 indeholder et tilsvarende forbud for EØS-området. De nationale konkurrencelove i Norden har parallelle forbud, der fortolkes i lyset af EU-retten: konkurrencelovens § 6 i Danmark, 2 kap. 1 § i den svenske konkurrenslagen, 5 § i den finske kilpailulaki og § 10 i den norske konkurranseloven. De gælder også, når handelen mellem staterne ikke påvirkes. En aftale, der begrænser konkurrencen, kan alligevel være lovlig, hvis betingelserne for fritagelse i TEUF artikel 101, stk. 3, og de tilsvarende nationale bestemmelser — i Danmark konkurrencelovens § 8 — er opfyldt: aftalen skal bidrage til effektivitetsgevinster, forbrugerne skal sikres en rimelig andel af fordelene, begrænsningerne skal være nødvendige, og konkurrencen må ikke udelukkes for en væsentlig del af de pågældende varer. Ved »forbrugere« forstås i konkurrenceretten alle kunder i senere led, også erhvervsdrivende — for et indkøbssamarbejde typisk medlemmernes egne kunder.

Konkurrencemyndighederne i EU og Norge lægger vægt på Europa-Kommissionens retningslinjer for anvendelsen af artikel 101 TEUF på horisontale samarbejdsaftaler fra 2023, som har et særskilt kapitel om indkøbsaftaler. Udgangspunktet i retningslinjerne er, at fælles indkøb ofte er konkurrencefremmende: det kan sætte mindre og mellemstore købere i stand til at opnå indkøbsvilkår og effektivitet på niveau med større konkurrenter, og lavere indkøbsomkostninger kan komme kunderne i senere led til gode.

Retningslinjerne angiver også en sikker havn (safe harbour). Når parternes samlede markedsandel ikke overstiger 15 % hverken på det relevante indkøbsmarked eller på det relevante salgsmarked, er det i de fleste tilfælde usandsynligt, at samarbejdet giver markedsmagt. Den sikre havn gælder ikke samarbejde, der udgør en konkurrencebegrænsning til formål, såsom et indkøbskartel. Markedsandele over 15 % indebærer ingen formodning for, at samarbejdet er ulovligt, men kræver en konkret vurdering af virkningerne.

I praksis er udfordringen i mange kategorier det modsatte af købermagt: leverandørleddet er mere konsolideret end kundeleddet. Et indkøbssamarbejde kan da bidrage til at udligne forhandlingsstyrken.

Hvor grænsen går

Indkøbskartel eller indkøbssamarbejde. Et indkøbskartel er købere, der samordner, hvilke priser eller andre vilkår de vil acceptere, uden at der forhandles i fællesskab med leverandørerne på deltagernes vegne. Det betragtes som en konkurrencebegrænsning til formål og er forbudt. Et indkøbssamarbejde forhandler derimod i fællesskab og åbent over for leverandørerne på vegne af medlemmer, der er bundet af de fremforhandlede aftaler. Retningslinjerne lægger vægt på, at leverandørerne er bekendt med dette, og at samarbejdets form og omfang er aftalt skriftligt.

Fremad i værdikæden. Et indkøbssamarbejde gælder det, medlemmerne køber, aldrig det, de sælger. Berører samarbejdet medlemmernes priser til egne kunder, kundefordeling, markeder eller kapacitet, er det ikke længere et indkøbssamarbejde, men kan udgøre et kartel på salgssiden. Den risiko, myndighederne holder øje med, er, at samordning på indkøbssiden smitter af på salgssiden.

Informationsudveksling. Et indkøbssamarbejde har brug for information for at kunne forhandle. Udveksling, der er objektivt nødvendig og proportional for de fælles forhandlinger, er en del af samarbejdet. Grænsen går ved information, der ikke er nødvendig for indkøbet, og ved alt, hvad der vedrører medlemmernes salgsside. I praksis kommer produktdata og priser fra leverandørerne og er fælles for alle medlemmer. Bestillinger og fakturaer er medlemmernes egne transaktionsdata og tilhører det enkelte medlem. Retningslinjerne fremhæver betydningen af klare ansvarsforhold og dokumenterede procedurer for, hvordan sådan information indhentes, opbevares og deles.

Købermagt. Det norske konkurrencetilsyn (Konkurransetilsynet) udstedte i 2013 et midlertidigt påbud om ophør af aftalen om fælles indkøb mellem NorgesGruppen og ICA Norge (afgørelse V2013-6). Tilsynet lagde bl.a. vægt på, at den største aktør på dagligvaremarkedet ville få styrket sin forhandlingsmagt over for leverandørerne, og at samarbejdet kunne svække konkurrencen mellem kæderne. Sagen viser, at vurderingen afhænger af parternes markedsstilling: samarbejde mellem de største aktører på et koncentreret marked vurderes strengere end samarbejde, der sætter mellemstore købere i stand til at forhandle på lige vilkår.

Købsforpligtelser. At medlemmerne er bundet af de fremforhandlede aftaler, er en del af det, der kendetegner et indkøbssamarbejde. Forpligtelser til at købe gennem samarbejdet er ikke i sig selv konkurrencebegrænsende. De vurderes ud fra, om de er objektivt nødvendige og proportionale for, at samarbejdet kan fungere, og ud fra parternes markedsstilling.

Sådan er Aitenda indrettet

Aitenda er indrettet efter disse grænser. Samarbejdet gælder kun det, medlemmerne køber, aldrig det, de sælger, og Aitenda har ingen rolle i medlemmernes salg. Aitenda forhandler åbent på medlemmernes vegne, og alle medlemmer får de samme produktpriser og vilkår i leverandøraftalerne. Medlemmernes transaktionsdata tilhører medlemmet og deles ikke med andre medlemmer. Optagelse af nye medlemmer sker efter objektive kriterier.

Resultatet er et samarbejde, der styrker konkurrencen i to retninger: leverandørerne konkurrerer om en reel volumen i åbne udbud, og medlemmerne konkurrerer videre på deres egne markeder med lavere indkøbsomkostninger — hver for sig, som før.

Spørgsmålet at stille

Ikke »er indkøbssamarbejde lovligt?«, men »er dette samarbejde afgrænset til indkøb, forhandler det i fællesskab og åbent på medlemmernes vegne, holder det medlemmernes transaktionsdata adskilt, og sker optagelse efter objektive kriterier?«.

Denne artikel er en overordnet orientering baseret på EU- og EØS-konkurrenceretten og de nordiske konkurrencelove, ikke juridisk rådgivning. Markedsandele og konkrete aftalevilkår skal vurderes for hvert samarbejde og hver kategori.