Er innkjøpssamarbeid lovlig?

Hva reglene sier

Innkjøpssamarbeid vurderes etter de samme prinsippene i hele EU og EØS. Artikkel 101 nr. 1 i Traktaten om Den europeiske unions virkemåte (TEUV) forbyr avtaler mellom foretak, beslutninger truffet av sammenslutninger av foretak og samordnet opptreden som har til formål eller virkning å hindre, innskrenke eller vri konkurransen, når de kan påvirke handelen mellom medlemsstatene. EØS-avtalen artikkel 53 inneholder et tilsvarende forbud for EØS-området. De nasjonale konkurranselovene i Norden har parallelle forbud som tolkes i lys av EU-retten: konkurranseloven § 10 i Norge, 2 kap. 1 § i den svenske konkurrenslagen, § 6 i den danske konkurrenceloven og 5 § i den finske kilpailulaki. De gjelder også når handelen mellom statene ikke påvirkes. En avtale som begrenser konkurransen, kan likevel være lovlig dersom vilkårene for unntak i TEUV artikkel 101 nr. 3 og de tilsvarende nasjonale bestemmelsene — i Norge konkurranseloven § 10 tredje ledd — er oppfylt: avtalen må bidra til effektivitetsgevinster, forbrukerne må sikres en rimelig andel av fordelene, begrensningene må være nødvendige, og konkurransen må ikke elimineres for en vesentlig del av de aktuelle produktene. «Forbrukere» omfatter i konkurranseretten alle kunder i senere ledd, også næringsdrivende — for et innkjøpssamarbeid typisk medlemmenes egne kunder.

Konkurransemyndighetene i EU og Norge ser hen til EU-kommisjonens retningslinjer for horisontale samarbeidsavtaler fra 2023, som har et eget kapittel om innkjøpsavtaler. Utgangspunktet i retningslinjene er at felles innkjøp ofte er konkurransefremmende: det kan sette mindre og mellomstore kjøpere i stand til å oppnå innkjøpsvilkår og effektivitet på nivå med større konkurrenter, og lavere innkjøpskostnader kan komme kundene i senere ledd til gode.

Retningslinjene angir også en trygg havn. Når partenes samlede markedsandel ikke overstiger 15 % verken på det relevante innkjøpsmarkedet eller på det relevante salgsmarkedet, er det i de fleste tilfeller usannsynlig at samarbeidet gir markedsmakt. Den trygge havnen gjelder ikke samarbeid som har konkurransebegrensning til formål, slik som et innkjøpskartell. Markedsandeler over 15 % innebærer ingen presumsjon for at samarbeidet er ulovlig, men krever en konkret vurdering av virkningene.

I praksis er utfordringen i mange kategorier den motsatte av kjøpermakt: leverandørleddet er bedre konsolidert enn kundeleddet. Et innkjøpssamarbeid kan da bidra til å utjevne forhandlingsstyrken.

Hvor grensen går

Innkjøpskartell eller innkjøpssamarbeid. Et innkjøpskartell er kjøpere som samordner hvilke priser eller andre vilkår de vil akseptere, uten at det forhandles felles med leverandørene på vegne av deltakerne. Det regnes som en konkurransebegrensning til formål og er forbudt. Et innkjøpssamarbeid forhandler derimot felles og åpent overfor leverandørene, på vegne av medlemmer som er bundet av de fremforhandlede avtalene. Retningslinjene legger vekt på at leverandørene er kjent med dette, og at samarbeidets form og omfang er avtalt skriftlig.

Fremover i verdikjeden. Et innkjøpssamarbeid gjelder det medlemmene kjøper, aldri det de selger. Berører samarbeidet medlemmenes priser til egne kunder, kundefordeling, markeder eller kapasitet, er det ikke lenger et innkjøpssamarbeid, men kan utgjøre et kartell på salgssiden. Risikoen myndighetene ser etter, er at samordning på innkjøpssiden smitter over til salgssiden.

Informasjonsutveksling. Et innkjøpssamarbeid trenger informasjon for å kunne forhandle. Utveksling som er objektivt nødvendig og forholdsmessig for de felles forhandlingene, er en del av samarbeidet. Grensen går ved informasjon som ikke er nødvendig for innkjøpet, og ved alt som gjelder medlemmenes salgsside. I praksis kommer produktdata og priser fra leverandørene og er felles for alle medlemmer. Bestillinger og fakturaer er medlemmenes egne transaksjonsdata og tilhører det enkelte medlem. Retningslinjene peker på betydningen av klare ansvarsforhold og dokumenterte rutiner for hvordan slik informasjon innhentes, lagres og deles.

Kjøpermakt. Konkurransetilsynet ga i 2013 et midlertidig pålegg om opphør av avtalen om felles innkjøp mellom NorgesGruppen og ICA Norge (vedtak V2013-6). Tilsynet la blant annet vekt på at den største aktøren i dagligvaremarkedet ville få styrket forhandlingsmakt overfor leverandørene, og at samarbeidet kunne svekke konkurransen mellom kjedene. Saken viser at vurderingen avhenger av partenes markedsstilling: samarbeid mellom de største aktørene i et konsentrert marked vurderes strengere enn samarbeid som setter mellomstore kjøpere i stand til å forhandle på like vilkår.

Kjøpsforpliktelser. At medlemmene er bundet av de fremforhandlede avtalene, er en del av det som kjennetegner et innkjøpssamarbeid. Forpliktelser til å kjøpe gjennom samarbeidet er ikke i seg selv konkurransebegrensende. De vurderes ut fra om de er objektivt nødvendige og forholdsmessige for at samarbeidet skal fungere, og ut fra partenes markedsstilling.

Slik er Aitenda innrettet

Aitenda er innrettet etter disse grensene. Samarbeidet gjelder bare det medlemmene kjøper, aldri det de selger, og Aitenda har ingen rolle i medlemmenes salg. Aitenda forhandler åpent på vegne av medlemmene, og alle medlemmer får de samme produktprisene og vilkårene i leverandøravtalene. Medlemmenes transaksjonsdata tilhører medlemmet og deles ikke med andre medlemmer. Opptak av nye medlemmer skjer etter objektive kriterier.

Resultatet er et samarbeid som styrker konkurransen i to retninger: leverandørene konkurrerer om et reelt volum i åpne anbud, og medlemmene konkurrerer videre i sine egne markeder med lavere innkjøpskostnader — hver for seg, som før.

Spørsmålet å stille

Ikke «er innkjøpssamarbeid lov?», men «er dette samarbeidet avgrenset til innkjøp, forhandler det felles og åpent på vegne av medlemmene, holder det medlemmenes transaksjonsdata atskilt, og skjer opptak etter objektive kriterier?».

Denne artikkelen er en overordnet orientering basert på EU- og EØS-konkurranseretten og de nordiske konkurranselovene, ikke juridisk rådgivning. Markedsandeler og konkrete avtalevilkår må vurderes for hvert samarbeid og hver kategori.